用人单位实行借薪制违法吗？

借薪制本质上是一种“先借后扣”的薪资模式‌，员工没业绩时，公司按固定金额（如5000元或最低工资标准）发放“保障薪”，一旦员工有业绩提成，公司会优先扣除之前发放的借薪，多出的部分才归员工所有。即‌‌‌员工无业绩时发放的底薪被视为借款，该种薪资模式广泛存在于房产中介、设计院、外贸获客等销售驱动行业的用人单位。

对于借薪制的问题，笔者认为，首先要明确员工与公司之间是否属于劳动关系，因为借薪制基于劳动关系才能适用劳动法的相关规定。例如，房产中介公司与员工签订的是劳务协议或未签订劳动合同，且实质上不需要打卡考勤以及不需要接受公司的任何管理等属于非劳动关系的情况下，双方通过协议的方式约定先由公司预支付给员工每个月一定的费用作为生活费，后公司再从员工的提成中进行扣除，如果不足以扣的，则需要员工返还。那么基于非劳动关系情形下，此类协议的规定应从民法角度分析，若属于双方的真实意思表示，不违反法律法规的规定以及不存在可撤销或无效的情形下，应属合法有效，双方应按照协议约定履行，此种情况下双方的约定实质为借款，即实际为民间借贷的法律关系。

若双方属于劳动关系，一般满足下列情形的，借薪制并不必然违法：

1.双方自愿协商：必须是员工的真实意思表示，不存在公司单方面欺诈或胁迫等违法情形，且并非是个人借款。如果是因个人私事、急事向公司借款的行为属于民间借贷民事纠纷，常见的有家人生病、购房购车、装修等临时需要资金。

2.保障最低工资：员工当月实际到手收入（扣除预支款后）不得低于当地最低工资标准。如果单位预支最低工资用于劳动者的生活安置，后单位要求员工离职时进行抵扣，要求清偿预支款项，上述预支费用因与劳动者权利义务相关联，且按劳动法规定应保障劳动者最低工资的规定要求，不得作为民间借贷要求还款。

3.明确为预支款：常见预支款分为工资约定型和公务垫付型两种，工资约定型多适用于高级管理人员的年薪制，先支付后结算。如周某与上海飞仕管理咨询有限公司劳动合同纠纷一案中，法院认为“现根据原、被告确认的往来邮件及《聘用信》内容显示，原告每月税前收入为40000元，另有10000元将在年底利润分红中扣除，原告亦确认每月收入50000元中包含了10000元预付奖金，该部分会在年终结算奖金时予以抵扣，故本院以40000元为标准计算确定被告应支付原告2018年8月1日至2018年9月14日期间工资58390.80元” [详见(2019)沪0107民初4783号] 。公务垫付型多适用于员工因出差、采购等公务需要而提前预支的款项，职工因公务或者工作需要向单位借款，并非个人开支，属公司内部管理事项，应按公司内部财务管理制度处理。如青岛市中级人民法院2018年民间借贷典型案例之三《职工因职务行为向单位预支款项，应由单位按其内部财会制度处理，不属于法院受理民事案件的范围》，法律依据在于《最高人民法院关于职工执行公务在单位借款长期挂账发生纠纷法院是否受理问题的答复》的相关规定，职工受单位委派从单位预支款项办理业务是职务行为，职工与单位之间不存在平等主体间的债权债务关系，人民法院不应作为民事案件受理，职工在受托事项完成后，因未及时报销冲账与单位发生纠纷，应由单位按其内部财会制度处理。

明庭建议：

针对用人单位，不得将经营风险（如市场淡季、业绩不佳）违法转嫁给员工，不得将法定底薪包装成“借款”或“预支生活费”，在员工业绩不达标时强制要求全额扣回或退还，实质是变相克扣劳动报酬，违反《劳动法》第五十条（工资不得克扣或无故拖欠）和《劳动合同法》第三十条（应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬）等规定。

针对劳动者而言，若遭遇违法的“借薪制”套路（如被强制要求签借条、离职被追讨欠款、扣款后收入低于最低工资等），切记要保留证据，收集并保存劳动合同、工资流水、借薪或预支书面材料、聊天记录、考勤记录等，证明预支款实质为劳动报酬或用于工作的备用金等，并及时向当地劳动监察部门反映，或向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求补足工资差额、返还违法扣款。