明庭说法：效率与安全—P2P平台资金划拨过程法律分析
来源:明庭律所
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作者:明庭律师
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发布时间: 2016-06-25
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P2P平台作为民间借贷的信息中介平台，本应只作为招投标信息的发布方，严守居间方的法律地位。所以在理论上P2P平台并不存在所谓的资金划拨问题。然而，为了优化客户体验，增加招投标匹配的效率，减少违约率，几乎所有的P2P平台都会通过与客户之间签订的协议，由招投标人委托平台行使一部分划拨款项的权利。笔者将P2P平台的资金划拨过程拆分为3部分，即：借款（含保证金）的划拨、利息及服务费的划拨以及增信服务所涉及的款项的划拨，进而分析P2P平台资金划拨过程当中的所涉及的法律问题及有效的解决方案。
明庭说法：效率与安全—P2P平台资金划拨过程法律分析
P2P平台作为民间借贷的信息中介平台，本应只作为招投标信息的发布方，严守居间方的法律地位。所以在理论上P2P平台并不存在所谓的资金划拨问题。然而，为了优化客户体验，增加招投标匹配的效率，减少违约率，几乎所有的P2P平台都会通过与客户之间签订的协议，由招投标人委托平台行使一部分划拨款项的权利。笔者将P2P平台的资金划拨过程拆分为3部分，即：借款（含保证金）的划拨、利息及服务费的划拨以及增信服务所涉及的款项的划拨，进而分析P2P平台资金划拨过程当中的所涉及的法律问题及有效的解决方案。
第一部分：借款（含保证金）的划拨
这一过程的资金划拨是指：在发标与竞标时，平台将招投标人的借款及保证金予以冻结；然后在满标时，将借款划拨至招标人账户。而当借款期限届满时，再将借款本金划拨回至投标人处。P2P平台此种为借款本金的出借和偿还充当“搬运工”的行为的基础是平台协议中的“委托划款条款”，即：招投标双方“不可撤销地委托”平台按照上述流程将招投标双方的借款、保证金予以冻结、划拨。然而，此种做法给平台的管理带来了诸多便利，但依然存在以下两大风险。
第一，我国目前对于“不可撤销委托”的法律效力仍然存有较大争议。根据传统民法理论，委托人拥有单方面的解除权，这是基于对委托人权利的保护。“不可撤销委托”条款实际上限制了委托人的合同解除权。而且，平台协议往往都是格式合同，因此，“不可撤销委托”条款的存在有可能被人民法院认定为《合同法》第40条规定的“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”，从而被认定为无效。而这就给招标人在借款期限届满时，拒不在账户中存入等待冻结的足额资金提供一个开口，进而大大增加了招标人违约的风险。
第二，P2P平台发展之初，由于在风控、流量方面无法做到将线上的投资人与借款人完美匹配，并且借款期限、金额与投资人的意向金额无法匹配，这一过程很可能让平台形成“资金池”。值得注意的是，“资金池”的形成并不一定构成非法吸收公众存款，但是假如人民法院在审判的过程中认定借贷关系存在于出借人与平台之间，而非存在于出借人与借款人之间，则平台的行为则符合非法吸收公众存款罪当中“向社会不特定对象进行的非法集资”的构成要件。并且，数额巨大的“资金池”的存在也给P2P平台内部大管理带来了巨大的压力，新闻上不止一次爆出，P2P平台高管携巨款出逃的事件。
根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，同时具备下列四个条件，除刑法另有规定外，可以被认定为非法吸收公众存款或变相吸收公众存款：（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。该司法解释同时规定了，个人向30人以上吸收资金或吸收资金达到20万元以上，单位向150人以上吸收资金或吸收资金达到100万元以上的应当追究刑事责任。
虽然“资金池”的存在让P2P平台面临巨大的法律风险，但是却在早期P2P平台的运营过程中发挥着巨大的作用。“资金池”的存在使得P2P平台手中掌握了随时可以用于出借的资金，P2P平台在自主出借、流动性管理方面拥有极大的调配空间，某种意义上，有利于吸引优质借款人的加入。
对于上述两大风险，笔者认为，P2P平台运营当中应引入第三方支付平台，通过平台协议要求招投标方将平台账户绑定第三方支付平台的账户，通过第三方支付平台实现借款（含保证金）的冻结、划拨。此举有两大好处，第一，通过引入第三方支付平台，P2P平台可以“涉及第三人利益”为由，限制招投标双方对于委托P2P平台冻结、划拨款项的单方解除权；第二，由于招投标双方的借款、保证金等款项都在第三方支付平台上保管、冻结、划拨，P2P平台仅仅拥有冻结、划拨的的授权，因此绝不可能在平台内部形成“资金池”，这大大减小了平台本身的风控压力。
第二部分：利息及服务费的划拨
这一划拨过程是指：某些P2P平台，为了保证招标人利息及服务费的支付，在满标时，将招标人应支付的利息及服务费划拨至平台账户当中；在借款期限届满时，平台再将利息划拨至投标人账户。
由于此过程的法律性质，法律风险及解决方法与第一部分的资金划拨过程相类似，笔者在此不再赘述。
第三部分：增信服务所涉及的款项的划拨
首先需要了解的是，人民银行牵头十部委，在《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》中，明确指出P2P平台不能提供增信服务，但是由于民间借贷中信用体系的不健全，P2P平台为了自身的发展，或多或少都会提供一定的增信服务。如何在提供增信的同时，避免触碰法律红线，成为了P2P面临的一个重大问题。而增信服务所涉及的款项的划拨也与增信的方式密切相关。笔者列举了当今P2P平台常见的几种增信方式。1
1、保证担保。常见于担保公司或借款方的关联方，担保方承诺在借款方不能偿还到期债务时，保证人提供连带责任保证。
2、垫付。一般由P2P平台作出，平台承诺在借款人不能偿还到期债务时，提供资金垫付，并由平台代理投资人向借款人追债。垫付与保证担保在法律性质界定上相似。
3、债权收购承诺。此种方式，既有P2P自身的收购承诺，也有第三方的收购承诺，也包括债权出让方的回购承诺。依据交易结构的不同而有所差异。
4、责任保险。P2P平台为投资者购买履约责任保险，以投资者作为受益人，保险公司在债务人不能偿还债务时，承担赔付责任。
5、抵押或质押担保。借款人或担保方提供一定的抵押物或者质押物，为债务履行提供担保。
6、风险基金。P2P平台在每笔业务收入中提取一定比例的资金，作为风险基金；或者在每笔业务中，从借款人除收取一定比例的资金，作为风险基金；当债务人不能偿还时，P2P以该笔基金给予投资人一定比例的补偿。
由于《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》明确指出P2P平台不能提供增信服务，所以P2P平台的增信服务是否合规是以提供增信的主体作为判断依据的，即：不允许平台自身提供增信，但允许第三方提供增信。而第三方提供增信需要注意的有两点：第一，提供增信服务的第三方必须是具有担保资质的担保公司；第二，由第三方提供增信所涉及的资金往往不再经由P2P平台进行划拨，因此也不存在平台划拨此项资金所涉及的法律风险。
上述增信方式中，平台唯一参与资金流转过程的是以风险基金方式提供增信，确切的来说是，借款人根据每笔借款金额支付一定比例资金，设置专项基金，P2P平台对基金进行管理。由于资金来源于借款人，且不构成平台自有资产，不能被视为平台自身的增信服务。但是，却面临新的问题：该资金的属性如何界定？如果是一种以投资人为受益人的信托基金，则P2P平台是否有管理该信托基金的资质？以及风险基金的条款中，是否明确约定了信托法律关系的性质？笔者认为，尽管资金信托管理有特定的资质要求，但P2P平台仍应对此类风险基金做明确的合同约定，明确其受益人范围，以及基金的信托性质。虽然约定不能必然排除无效风险，但至少能够减少争议。
1本段部分内容来自银率网，原文链接：http://www.yinhang.com/a_2015_0514_340454.html
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