虎鱼争斗：滥用投诉对避风港原则的破坏与应对方案
来源:明庭律所
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作者:姜斯勇 律师
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发布时间: 2019-06-01
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面对斗鱼的反复投诉，虎牙的次次反驳，苹果左右为难，平台企业经营过程中，应如何建立有效的投诉处理机制？
互联网近日都在关注一件事：虎牙因不堪斗鱼反复向苹果应用商店投诉，向广州市南沙区人民法院提起不正当竞争诉讼，并成功取得了南沙法院的行为保全裁定，要求斗鱼立即停止针对虎牙向苹果应用商店和苹果公司进行投诉的行为。这也是国内已知的，首例针对苹果应用商店的投诉行为禁令。
引言
面对斗鱼的反复投诉，虎牙的次次反驳，苹果左右为难，平台企业经营过程中，应如何建立有效的投诉处理机制？
互联网近日都在关注一件事：虎牙因不堪斗鱼反复向苹果应用商店投诉，向广州市南沙区人民法院提起不正当竞争诉讼，并成功取得了南沙法院的行为保全裁定，要求斗鱼立即停止针对虎牙向苹果应用商店和苹果公司进行投诉的行为。这也是国内已知的，首例针对苹果应用商店的投诉行为禁令。
事件背景
2018年8月28日起，斗鱼开始向苹果投诉虎牙，投诉内容为：斗鱼与主播张福海、吴新远、喻行签订了经纪合同，根据合同内容，主播在合同有效期内制作的音视频著作权为斗鱼所有。现虎牙未经斗鱼授权，擅自进行传播，侵犯斗鱼著作权，请求苹果商店将侵权应用程序虎牙App下架。
据裁定书【（2019）粤0115民初1339号】显示，从2018年8月28日起至2019年2月15日，斗鱼就相同的事项向苹果公司投诉虎牙达23次，虎牙提供了主播张福海、吴新远、喻行与虎牙的签约证明和与斗鱼无合作或已终止合作的声明等授权文件，但斗鱼仍继续向苹果公司进行投诉。
在这起事件中，苹果应用商店（App Store）扮演了什么角色？
当投诉方发起投诉，App Store（应用分发渠道）即会通过电子邮件向被投诉方发送投诉通知的电子邮件，该电子邮件载有投诉方身份信息、投诉理由、处理建议和相关后果，但期间苹果基本不主动作出任何实质性判断。
随后，被投诉方可选择直接与投诉方联系，也可选择直接回复邮件对投诉进行反馈，然后苹果再向投诉方转送该回复信息。之后投诉方还可以继续投诉，如此反复，以上处理流程可参照下图：
在很多人看来，苹果这个做法可谓把中国的中庸文化发挥得淋漓尽致，颇有作壁上观鱼虎斗的感觉。
作为平台方的苹果左右为难，避风港到底是港湾还是牢笼？
避风港原则
关注互联网或者法律界的人士，均熟知“避风港”原则，又称“通知+删除”规则，是指网络用户利用网络服务实施侵权行为时，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。若没有及时采取必要措施，导致被侵权人损失不断扩大的，网络服务提供者需要对损害的扩大部分与侵权行为人承担连带责任；若网络服务提供者在接到通知后及时采取必要措施，则不需要承担责任，可以顺利驶入避风港。这主要是因为平台经济的崛起，客观上无法对庞大内容进行审核。
避风港简要图析
但避风港原则并不是万能的，其本身也仅是公平与效率妥协的产物，最初见于美国1998年制定的《数字千年版权法案》DMCA，即 Digital Millennium Copyright Act。
在我国刚施行不久的《电子商务法》中，对上述避风港原则做了进一步完善。虽然目前该原则仅适用于电商领域，但其中一些规则是值得借鉴的，比如平台经营者在转送不存在侵权行为的声明到达权利人后十五日内，未收到权利人已经向有关部门投诉或者起诉通知的，平台经营者则应及时终止对被投诉方的措施；错误投诉的加倍赔偿；平台方除了可以删除 和屏蔽，还增加了终止交易和服务措施，比如扣分、封店、禁止被投诉方参加促销活动。当然，介绍避风港不是本文的重点。
回到本次事件中，苹果并没有马上对虎牙采取下架措施，而是由虎牙提供了相反证明，证明自己并未侵权，但斗鱼仍执意反复投诉，而苹果也仍旧扮演坚定的中立者。
平台完全不做判断，任由双方自行辩驳，固然可以最大程度降低自己的风险，但在追求服务与效率的时代，必然也使得自身的竞争力受损。
其实，苹果也有自己的难处，其与麦家著作权权属侵权纠纷一案【案号：（2013）高民终字第2619号】，北京两级法院几乎从根本上否定了App Store信息存储空间网络服务商的地位，这意味着苹果App Store基本无法主张适用避风港原则，随之而来的是App Store将成为各权利人的维权对象。这也考验着苹果公司法务部门的承载力以及解决问题的能力。
在投诉处理方式中，纯中立式的投诉机制与一通知就删除的投诉机制，应该可以并列为最差劲的投诉处理机制。
鉴于此，平台对投诉的处理如何做到有效与风险的平衡呢？
可以先从以下几个维度看：
1、平台不是专业的争议裁判机构，不应以高度专业的要求苛责平台。
2、“避风港”原则并非归责原则，而是免责条件，且并非免责的充分必要条件。即并非通知了没有删除就有责任（非归责条件），也并非通知了删除了就没有责任（红旗原则：即平台是明知或应知）。
这类事件本质上是侵权纠纷，平台是否承担侵权责任应当适用过错责任，而法院也不应当以通知未删除就当然地断定平台方存在过错。而应当综合判断平台方采取的措施是否尽到审慎义务，而是否尽到审慎义务，则又回到第1条，即平台并非专业的争议解决机构，不宜过分苛责。如何认定平台方是否尽到审慎义务，在诉讼过程中，要针对个案进行具体分析。
3、善于运用《侵权责任法》第三十六条第二款
“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”
其中“必要措施”这四个字，为平台操作提供多种可能性，如何运用必要措施，则体现了平台方的智慧。法律也应当允许平台方运用多维手段解决此类事件，以应对滥用投诉行为及其他情形，比如部分侵权者利用通知‐删除的时间差，针对一些时效性强的内容实施侵权行为。
当然了，控制审核处理成本也需要引起平台足够重视。如果仅像苹果在此次事件中扮演“邮箱中转站”式的功能，那机器就可以完成这项工作，成本几可忽略。但如果要做到有效且风险可控，必然占用该平台的大量法务资源，投诉量少尚可应对，那如果投诉量大，平台将无从应对。这也是很多平台采取完全被动式处理方式的原因。
但回过头来说，从成本的角度出发，有效及时地作出判断并结束投诉流程，并将双方引向司法途径也是节约成本的另一种方式。
针对以上分析，我们可以进一步探索平台如何搭建自己的投诉处理机制
假设：你是一个视频平台网站，每天面对千量级的投诉。在兼顾平台服务效率同时，应如何应对大量的投诉？
（一）投诉处理机制原则的选择是用户服务体验优先？风险控制优先？
从商业发展角度出发，应当优先选择用户服务体验，在这个基准下，再考虑把风险降到最低。
（二）如何搭建投诉判断流程
1、由人工智能先过滤掉一部分，这可能是你最先要考虑的。比如设置一套有效的投诉发起通道，投诉方若投诉需提供完整的权属证明、身份信息、联系方式等信息，如果上述信息不完备，则无法发起一条有效的投诉。
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2、由第一层级“分拣”审核组负责第一轮，快速分别作出删除、不删除决定。
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3、对于决定删除的内容，分发给第二层级“用户体验”审核组，由“用户体验”审核组作出第二轮删除、不删除决定。
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4、针对第一轮与第二轮决定不删除的内容，则分发给法务审核组，如果法务审核组认为要删除，则返回发给“用户体验”审核组。
据此，我们可以尝试构建投诉判断机制流程如下：
投诉判断流程
从流程图中，不难看出，删除权最终仅掌握在“用户体验”审核组手中，这是由商业利益主导的结果。
当然，如果认为风险控制比较重要，则可以将删除权交到法务审核组手中。企业在不同时期可以采取不同策略，比如 IPO准备阶段，则可以考虑后者。
当然，当删除权在“用户体验“审核组中，则对该审核组的要求就比较高，要求该审核组具备一定的商业运营嗅觉。在此模式中，法务组虽然没有删除决定权，但其如果作出删除决定，则此“法律”意见将成为“用户体验”审核组判断的参考依据之一，以便该组重新权衡判断。
在此基础上，还可以进一步细化，比如，“用户体验”审核组进行判断的依据要素有哪些？
（三）建立标准化的投诉判断要素
可以将依据分条列出，并事先分配好各条依据的权重占比，然后对该内容进行打分，计算后如果低于某个数值（如60分），则决定删除。
举个简单的例子：
上表仅是为了举例说明，具体依据、权重等可根据个案经验制定，同样的方法可以适用于法务审核组。
一套流程化、标准化的判断流程，可以提升效率，也可以提升判断的稳定性。
以上仅是对平台投诉处理机制的简单分析，投诉处理应该是一套复杂的、多部门协作的机制，还需在实际运营与司法实践中不断打磨，形成符合自己企业战略的投诉处理机制。
