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解除行为由哪方作出不明时应如何处理
来源:明庭律所 | 作者:茜茜 | 发布时间: 2019-08-19 | 897 次浏览 | 🔊 点击朗读正文 ❚❚ ▶ | 分享到:
案情介绍
胡某于2018年4月入职某投资公司，担任客户经理一职，双方签订一份为期三年的劳动合同，约定工资每月8000元。胡某在投资公司最后工作至2019年6月14日，在6月19日收到投资公司向其寄送的上海市单位退工证明和劳动手册，上述材料记载的合同解除日期为2019年6月14日。2019年7月胡某申请仲裁，要求投资公司支付违法解除劳动合同的赔偿金24000元。

双方交锋
胡某主张：2019年6月14日，投资公司人事主管口头通知其解除合同，并工作到当日为止，解除理由是不能胜任工作，无法达到公司的要求，经胡某要求仍拒不出具解除劳动合同通知，只答应会将劳动手册和退工单寄给胡某，胡某无奈之下只好离开。

投资公司主张：胡某在2019年6月14日当日口头辞职，辞职理由是个人发展原因，但没有写书面辞职申请，投资公司没有解除过劳动合同，因为胡某辞职了，所以将退工单和劳动手册寄给胡某。

争议焦点
解除行为由胡某还是投资公司作出？

裁决结果
仲裁委审理后认为，双方均未有直接证据证明各自主张，但投资公司作为用人单位在履行劳动合同的过程中占据主导一方，亦负有用工管理的责任，应在合法合规的框架下，积极引导、催告员工妥善办理各项履职手续。既然双方对劳动合同已经解除的事实不持异议，那么投资公司应当基于其用工管理权责对解除行为由哪方作出承担举证责任。鉴于此，投资公司应承担举证不能的不利后果，应向胡某支付赔偿金。

案件评析
一般来说，对于违法解除劳动合同赔偿金的案件，争议焦点往往在于用人单位解除合同所依据的情况是否属实、解除理由是否符合法律规定。但是，一些用工管理欠缺规范以及员工流动性较大的企业也会发生本案的情况——员工和企业互指对方解除合同，但都没有类似辞职申请和解除通知书之类的直接证据，给案件的事实审查带来难度。

对于这种的困境，实践中也存在较大的分歧。

有的观点认为，双方均无法证明离职原因的，视为用人单位提出、双方协商一致解除，由用人单位向劳动者支付经济补偿。如广东高院、广东省仲裁委《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》规定：劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。

有的观点认为，应按照“谁主张、谁举证”的举证规则处理。如浙江高院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》规定，劳动者与用人单位对是哪一方提出解除劳动合同或终止劳动关系的事实发生争议，应当根据“谁主张、谁举证”的原则确定举证责任。

第三种观点认为，应由用人单位对劳动者的离职原因承担举证责任。如江苏高院、江苏省仲裁委《关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）》规定，劳动者主张被用人单位口头辞退，而用人单位主张是劳动者自动离职，由用人单位就劳动者自动离职的事实负举证责任，用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。

笔者赞同第三种观点。劳动关系是一种具有人身依附、行政隶属特征、兼具人身和财产属性的民事法律关系，在劳动合同的履行中，企业无疑占据着主导地位，无论是规章制度制定、上下班考勤管理还是岗位职级设置、工资福利核算等方方面面的内容，均属于用工主体所拥有的自主用工管理权的范畴。

而劳动者一方，往往处于被动接受企业的作息管理和任务安排、无条件受制于员工手册等各类制度，相对于企业来说，劳动者缺乏向企业提出与工作相关要求的支点和力量，举例来说，如劳动合同未及时订立、试用期内不缴纳社保、企业单方面延长试用期、工资延缓发放、不办理退工手续等等劳动者权利受到侵害的情况，劳动者自身往往无力抗争和反制；也正因为如此，劳动法领域的各种法律法规设置了多项强制性的规定和明确的法律责任对劳动者的合法权益加以保护，以平衡劳资双方悬殊的力量差距。

同时，劳动者在履行劳动合同中所处的弱势地位自然也会造成其在与用人单位发生劳动争议时收集证据的困难，进而弱化其仲裁、诉讼过程中其主张依据的有效性和充分性。如企业不发工资单、工资分成多笔款项和不同名目转账的混乱情况会对确定劳动者主张的工资标准形成障碍；加班时不让劳动者填写加班申请单和不考勤会给加班事实的认定带来难度等等。考虑到劳动者所面临的举证困境，《劳动人事争议仲裁办案规则》第十三条关于与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果的规定，也是对“谁主张、谁举证”的举证原则适用于劳动争议审理处置时作出的特别补充规则，在仲裁程序中的举证环节对劳动者一方有所倾斜，减少及免除其一定的举证责任。

回到本案中，胡某作为劳动者身处弱势，面临无法得到投资公司解除劳动合同凭证的困境，投资公司兼具用工管理权力和责任，理应按照《劳动合同法》第三十七条的规定要求胡某提前三十日提交书面的辞职申请，因此对于本案解除行为由哪方作出的事实认定中证据的缺失，投资公司应承担举证不能的不利后果，应向胡某支付违法解除劳动合同的赔偿金。

结 案 启 示
虽然没有直接证据证明本案的解除行为由哪方作出，但不外乎劳动者辞职或是用人单位解除两种情况之一。若劳动者口头辞职或不辞而别，建议用人单位采取措施及时催告劳动者继续上班或补办书面辞职手续，再依据规章制度进行处置。若用人单位出于逃避解除劳动合同时须承担的多项离职补偿支付义务或违法解除合同的法律责任的考量，故意避免向劳动者出具书面解除通知的情况，则应当转变观念、切莫心存侥幸、自食恶果。