挂牌新三板如何处理同业竞争
来源:明庭律所
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作者:房芳 律师
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发布时间: 2017-07-07
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同业竞争在企业申请IPO时是绝对被禁止的，但企业挂牌新三板时，股转系统对于同业竞争存在一定程度上的把控。同业竞争理论上不会对企业挂牌新三板构成实质性的障碍，但由于股转系统对新三板挂牌企业审核日益趋严，相信未来会对同业竞争的把控更为严格。因此为降低挂牌风险，企业仍应当正确理解同业竞争并尽量消除同业竞争。本文中明庭律师将为大家剖析挂牌新三板如何处理同业竞争的问题。
一、同业竞争概念
公司与其控股股东、实际控制人或对公司具有重大影响的自然人、法人及其控制的其他企业从事相同或相似的业务，双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。
同业竞争之所以成为阻碍企业挂牌新三板的障碍，理由在于，具有同业竞争的两家公司之间，尤其是具有控制与被控制关系的两家公司之间，控股股东或实际控制人可以任意转移业务与商业机会，存在损害被控制公司和投资者利益的可能性。所以，为维护挂牌公司和以中小股东为主的广大投资者的利益，很多国家的资本市场对同业竞争都实行严格的禁止。
二、同业竞争的核查范围
企业挂牌新三板时核查同业竞争的范围相对较小，但原则上应当遵从“实质大于形式”的核查方式。一般来说，中介机构核查同业竞争的范围如下：
1.公司的控股股东、实际控制人及其控制的其他企业；
2.公司控股股东、实际控制人的近亲属及其控制的其他企业；
3.公司的董、监、高及其近亲属控制的其他企业；
4.持股5%以上的法人股东或自然人股东及其控制的其他企业；
5.依据“实质重于形式”的原则确定的其他主体。
三、同业竞争的判断标准
判断拟挂牌公司与相关企业是否存在同业竞争关系，主要核查两企业的经营业务是否构成竞争性或具有可替代性。通常来说，将会对拟挂牌企业进行如下核查：
1. 法定经营范围、实际经营业务
若两企业法定经营范围具有竞争性或具有可替代性，而实际开展的业务、生产的产品不具有竞争性或可替代性，则不构成同业竞争关系。
2. 核查产品或者服务的销售区域或销售对象
该项核查主要是为确定两企业业务是否构成竞争性，即判断是否存在“同业不竞争”的情况。
3. 核查产品生产工艺
该项核查要点是核查产品生产工艺是否存在重大差异。若拟挂牌企业与竞争方的产品同属于某一大类行业，但又存在产品细分情形，则两者之间的生产工艺也将可以成为考察是否存在同业竞争的重要方面。
4. 核查两企业所在行业的特点和业务方式
有时在具体个案中，监管部门也会结合两企业所在行业的行业特点和业务运作模式来具体判断是否构成同业竞争。
同业竞争在实务中是核查难点，中介机构在判断两企业是否存在同业竞争时应当从严审查。即使是两企业是“同业不竞争”，也应当尽量消除“同业”，否则将存在较大的风险。
四、同业竞争的处理方式
1. 重组：拟挂牌公司收购同业竞争方，将同业竞争方吸收为子公司；或进行业务重组，将同业竞争方的竞争业务转移至拟挂牌公司。
2. 拟挂牌公司业务剥离：
若竞争业务不属于拟挂牌公司的主营业务可将该部分业务转让给第三方或者拟挂牌公司停止经营此项业务。
3. 同业竞争方变更：
(1) 注销同业竞争方；
(2) 同业竞争方的竞争业务或其股权转让给无关联关系的第三方。
4. 出具承诺函。由控股股东、实际控制人、董监高签订《避免同业竞争承诺函》。
五、法律规范/指引
1.《全国中小企业股份转让系统公开转让说明书内容与格式指引（试行）》
第26条：申请挂牌公司应披露是否存在与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业从事相同、相似业务的情况。对存在相同、相似业务的，应对是否存在同业竞争做出合理解释。
申请挂牌公司应披露控股股东、实际控制人为避免同业竞争采取的措施及做出的承诺。
2.《全国中小企业股份转让系统主办券商尽职调查工作指引(试行)》
第20条：调查公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业是否存在同业竞争。
通过询问公司控股股东、实际控制人，查阅营业执照，实地走访生产或销售部门等方式，调查公司控股股东、实际控制人及其控制的其他企业的业务范围，从业务性质、客户对象、可替代性、市场差别等方面判断是否与公司从事相同、相似业务，从而构成同业竞争。
对存在同业竞争的，要求公司就其合理性作出解释，并调查公司为避免同业竞争采取的措施以及作出的承诺。
3.《公开发行证券公司信息披露的编报规则（第12号）——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》
第38条：关联交易及同业竞争
发行人与关联方之间是否存在同业竞争。如存在,说明同业竞争的性质。
（七）有关方面是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争。
（八）发行人是否对有关关联交易和解决同业竞争的承诺或措施进行了充分披露,以及有无重大遗漏或重大隐瞒,如存在,说明对本次发行上市的影响。
