证据的合法性及实务中的解决 | 法律评析
来源:明庭律所
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作者:黄孔婕
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发布时间: 2018-08-21
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《民事诉讼律师实务》一书中，提到证据需要满足三性的要求，而起初其中合法性要求一直是备受争议。有观点认为合法性是证据的本质特征或基本要素之一，合法性与客观性和关联性一起，构成了证据的三属性。还有观点认为，合法性不是证据的本质属性之一，证据不需要具备合法性就能发挥证明作用，并认为如果把合法性作为诉讼证据本身的特征之一，就否定了那些未经收集到的和还未经审查认定的可供查明案件真相的事实材料作为证据客观存在的事实。现实中，有很多案件中的证据不满足合法性的要求，都是通过窃听、跟踪等一系列方式才能获得。本文作者将先对证据的合法性进行分析后结合案例来讨论不满足合法性的证据的取舍。
关键词 民事诉讼、证据、合法性
目前国内的主流观点认为，证据应该满足三性，即真实性、关联性、合法性。证据的合法性是在证据的客观性和证据关联性的基础上产生的，是法律调整后的产物，因此证据的此三性缺一不可。
1、证据合法性的概念
在我国，证据的合法性是指，证据的形式以及证据收集的主体、方法和程序应当符合法律的规定，并且证据必须经过法定的审查程序，其中重点强调证据收集手段、方法的合法性。“谁主张，谁举证”是对行为意义上举证责任最典型的概括。它是诉讼过程中无
条件出现的一种
举证责任。凡有诉讼即有请求，而任何请求又必须以一定的主张为依托；只要提出主张即会发生提供证据的责任。
具体表现为证据要符合法律规定的表现形式，表现在两方面：
首先，证据要符合证据的一般表现形式；其次，实体法律规定往往对证明某些民事行为的证据有特定的要求。
证据不满足合法性，有实质上和程序上的原因。实质上有自创证据和证据构成要素不全；程序上有超越诉讼程序获取证据、违反法定程序取证，现实中，比较常见的问题就是在取证过程中存在违法行为，而该份证据对于案件的影响至关重大，这就出现了证据的
取舍问题。
案例：《民事诉讼律师实务》一书中，提及的案例：原告是被告的雇员，原告想主张被告支付加班费，因此提供了考勤簿，而该份考勤簿本应由被告保存，原告从被告处窃取得到了该证据，因此被告对该证据进行了合法性质证，首先原告取得证据的方法是非法
的，其次原告完全可以对考勤表进行手工修改，该证据的内容也可能不真实。由于该证据不具备合法性，因此证据需要被排除。
2、证据合法性的意义
证据合法性的最明显的意义就在于保护人权。
在保护人权方面，证据合法性的确立，有利于保证司法实践中调查取证的透明度。既然非法取得的证据不能作为证据在诉讼中使用，那么像刑讯逼供这一类侵害人权的非法取证案例相信就会大大减少。这样，诉讼中人权的保障问题，就会得到重视；
从维护司法利益的角度出发，证据合法性也有着深远的意义，非法取证的减少会促进程序公正的实现，这在保障当事人权益的同时，也促进了司法利益的实现；
证据合法性在维护其他社会利益和个人权益方面，也有着不可忽视的意义。如，在行政诉讼中，如若保证了证据的合法性，在保证行政相对人的利益的同时，也能够间接地促进我国行政工作公正、顺利地进行。
3、“非法”关键证据的取舍
民事诉讼实质是双方证据的对抗过程。可见，民事证据在民事诉讼中具有举足轻重的作用，对民事证据的审查与判断是司法裁判的基础和依据，也是保障民事案件审判质量、促进司法公正的“生命线”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的
解释第一百零六条规定：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”实务中，非法途径获得证据的情况时有发生。在刑事诉讼中，对于侦查机关通过刑讯逼供等途径
获取的证据应当予以排除，在民事诉讼中，也同样如此，不法证据应当被予以排除。
但是有时，要被排出的证据是定案的关键证据。常见的例如在离婚案件中，对于出轨一方的证据获得，有时候需要通过偷拍、跟踪录音等方式，通常就会产生非法证据被排除的现象。实践中应当考虑收集证据时采用的方法、手段违法的严重程度，收集证据所保
护的合法权益
的大小，收集证据所使用的手段对他人利益造成损害的大小，权利被侵害人是否存在重大的过错等因素。
第一，申请法院帮助取证。虽然《民事诉讼法》确立了以当事人举证为主，人民法院调查收集证据为补充的证据提出模式，但由于界限不够清晰，实践中，人民法院超越中立立场调查收集证据的情形在很长时间内大量存在。民事诉讼法第六十四条的解释，明确
了人民法院调查收集证据的问题。对“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据”和“人民法院认为审理案件需要的证据”范围和条件作出解释，使之符合市场经济的发展要求和审判实践的需要，在实践中更有利于操作。
文书提出命令也是一种申请法院取证的方法。2015年《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>解释》对其作了专门的规定，但规定的内容尚不完备，所谓文书提出命令，是指法院应一方当事人的申请，命令持有文书的另一方当事人或第三人提出文书，把法院
发出的这一命令称为文书提出命令。文书提出命令可以保证当事人顺利地收集证据。
第二，其他证据代替。有时候所需要的证据如果通过其他形式相互印证可以得到同样的结论，那么可以用其他合法途径能够得到的证据来代替，在解决实际案件时法官不能因案件事实不清而拒绝裁判。例如在离婚案件中，如果要证明一方有出轨的行为，那么除
了通过录音偷拍以外，可以通过证人证言的方式，例如询问居委会或者邻居的方式，用证人证言代替物证，在陈述和证人证言相互印证的情况下，法官会采信证人证言。法官在采信证据的时候也会考虑到人证和物证相互印证的因素。在一起侵权案中，被告人的
陈述和原告的陈述在某一方面是恰好相反的，而录音录像资料则正好没有能清晰地反映原告的主张，但是有好几位证人证言的内容和原告陈述是相互印证的，该案法官最后采信了原告的陈述。
第三，保全措施。对于一些现在无法取证但是又有可能被毁坏的证据，情况紧急可以采取诉前财产保全或者证据保全的方式。目前，我国民事诉讼证据保全制度虽然已经基本确立，但民事诉前证据保全制度并没有在民诉法中加以规定。
再回到《民事诉讼律师实务》一书的上述案件中，本案中的原告采用了偷窃的方式获得证据，因此法官排除了该证据并且对原告的诚信印象大打折扣，但是如果原告采取了要求法院取证的方法，由法官要求被告拿出该份证据，如果被告拒绝提供那么就推定代证
是真实的事实，则会更利于原告主张诉讼请求。
4、结语
我国目前需要证据满足合法性，因此在取证和证据本身内容的合法性方面，当事人都应该有一定的取舍，如果证据难以取证或者需要通过非法途径才能获得，可以向法院申请由法院帮助取证，一来避免了己方取证困难而不利于诉讼主张，二来如果对方拒绝提供
可以根据推定确定部分事实。法官在取舍证据的时候，除了考虑证据本身的合法性，还会结合有关的证据，如果证据之间可以相互印证，那就可以采信。对于律师，在日后的诉讼过程中不可通过非法途径或者教唆委托人采用非法途径获取对己方有利的证据，应
当通过向法院申请或以其他种类的可以相互印证的证据作为替代。
